Esta semana, soubemos que a Suprema Corte dos EUA está prestes a derrubar Roe v. Wade, o caso de 1973 que garantia o direito de uma pessoa fazer um aborto nos Estados Unidos. Se isso acontecer, 23 estados poderão proibir o aborto, informa a NBC News, deixando as pessoas nesses estados com poucas opções.
Uma opção que certamente criará atritos nos tribunais nos próximos meses são as pílulas abortivas. Conhecidos no mercado como mifeprex e misoprostol, os medicamentos – quando tomados em combinação – são uma maneira segura e eficaz (de acordo com a fundação Kaiser Family, tem uma taxa de sucesso de 99,6%) de interromper uma gravidez em 10 semanas ou menos.

De acordo com o Instituto Guttmacher, esse tipo de aborto foi responsável por 54% de todas as interrupções em oito semanas ou mais cedo em 2020, com sua popularidade aumentando a cada ano. E em dezembro do ano passado, a Food &Drug Administration (FDA) dos EUA tornou as pílulas mais acessíveis, removendo a exigência de que fossem prescritas pessoalmente. Isso abriu a opção para os pacientes solicitarem o medicamento pelo correio ou obter uma receita por meio de uma visita de telessaúde.

Se o Roe for derrubado, no entanto, essa tendência ascendente no uso pode ser interrompida. Se os estados receberem o poder de proibir o aborto, isso pode se estender à proibição de uma droga aprovada pelo governo federal ou impedir que ela entre no estado?

A resposta é complicada, diz Wendy Parmet, Matthews Distinguished University Professor of Law at Northeastern. Ela diz que a pergunta ressalta a tensão contínua entre a jurisdição estadual e a supervisão federal no sistema legal americano, e é difícil prever quem vencerá nas futuras batalhas sobre o acesso à pílula abortiva.

Por um lado, diz Parmet, os tribunais federais adiam os estados quando se trata de questões como saúde e segurança e regulamentação de medicamentos, e que eles poderiam fazer o mesmo quando se trata de pílulas abortivas. "Às vezes, embora não de forma consistente, os tribunais dirão que damos deferência a isso", diz ela.

Ao mesmo tempo, há a questão da preempção federal.

“Onde o governo federal tem autoridade, ele pode antecipar ou anular as ações estaduais”, diz Parmet. "Ele faz isso o tempo todo. Certamente pode; por exemplo, o FDA pode tornar uma droga ilegal e um estado não pode torná-la legal."

Há casos, também, do que Parmet chama de "trégua" entre os dois lados, como no caso da cannabis. A cannabis é ilegal sob a Lei Federal de Substâncias Controladas. Mas os estados estão criando suas próprias leis sobre vendas e uso de cannabis sem consequências federais.

Não está claro sob qual jurisdição as pílulas de aborto cairão – federal ou estadual – porque, como diz Parmet, no sistema legal um caso como esse “vai para os dois lados”. Alguns estudiosos do direito argumentaram que o precedente federal será válido, diz Parmet, e que, se Roe for derrubado, os estados não devem ter permissão para criar suas próprias leis da maneira que fizeram com a cannabis.

But Parmet isn't sure that will be the case under the current legal system, citing recent decisions such as the Supreme Court's ruling against the Occupational Safety and Health Administration federal vaccination mandate and a federal judge's decision to overturn the Centers for Disease Control and Prevention's (CDC) mask mandate.

"I can imagine a federal court saying abortion is a major question and the federal government can't preempt state authority unless it's absolutely explicit," she says. "I think it would be wrong and troubling, but I can imagine it."

In the meantime, while states may not be able to outlaw the pills, they are working to make them less accessible. In response to the FDA's loosening of regulations on the medications, state lawmakers have already proposed more than 100 restrictions on abortion pills in 22 states, according to the New York Times. Some states require that the pill be taken in the presence of a physician, and some prohibit obtaining prescriptions by mail or through a telehealth appointment. These restrictions are legal, Parmet says, likely because they don't conflict with the FDA's regulations outright.

Harsher measures, like criminalizing abortion pills that are received by mail, could be difficult to enforce. States aren't likely to monitor what's being sent via FedEx or USPS, Parmet says. But when it comes to making abortion medications illegal to possess or prescribe, that's up in the air.

"There are strong arguments to say a state can't do it, but nothing's guaranteed right now," she says.

Issues like residency raise even more questions. Can a state criminilize travel to another state to procure an abortion, or abortion medication? Can someone who lives out of state, or a group of pro-choice advocates, be prosecuted for helping a state resident terminate a pregnancy? Can a person be prosecuted for shipping pills? "We don't know how courts are going to rule on these questions," Parmet says.

The only certainty, it seems, is that it's impossible to predict what a post-Roe America looks like.

"When the court issues its decision in [Dobbs v. Jackson Women's Health Organization], that will not be the end of the story," Parmet says.