Em 27 de junho, O administrador da Agência de Proteção Ambiental, Scott Pruitt, assinou uma proposta de regra rescindindo a "Regra da Água Limpa" do governo Obama. Este regulamento visa esclarecer quais fluxos, lagos, as áreas úmidas e outros corpos d'água estão sob a proteção da Lei da Água Limpa.

A EPA desenvolveu a Regra da Água Limpa em uma tentativa de resolver a incerteza criada por uma decisão fraturada da Suprema Corte de 2006, Rapanos v. Estados Unidos. A decisão Rapanos causou confusão generalizada sobre quais águas foram cobertas, criando incerteza para os agricultores, desenvolvedores e grupos de conservação. Esforços para esclarecê-lo por meio de orientação informal ou ação do Congresso falharam, e a EPA agiu sob pressão crescente de vários setores, incluindo alguns membros do tribunal.

Como procurador-geral de Oklahoma, Pruitt entrou com uma ação sem sucesso para anular a regra, que ele chamou de "o maior golpe aos direitos de propriedade privada que a era moderna já viu". Agora, ele busca realizar por decreto administrativo o que não conseguiu no tribunal. Contudo, ele enfrenta um grande desafio dos defensores da regra, e os tribunais não podem comprar seus argumentos para apagar uma regra dos livros.

Defendendo a mudança

De acordo com a Lei de Procedimento Administrativo, agências federais devem seguir etapas específicas quando procuram estabelecer ou revogar um regulamento. Esses procedimentos têm como objetivo estabelecer a eficiência, consistência e responsabilidade. Para promover justiça e transparência, a lei exige que o público tenha oportunidade significativa de comentar sobre as regras propostas antes que elas entrem em vigor.

A Regra da Água Limpa surgiu de um extenso processo de criação de regras que contou com mais de 400 reuniões com o estado, autoridades tribais e locais e várias partes interessadas representando empresas, organizações ambientais e de saúde pública. Gerou mais de um milhão de comentários, a maior parte deles apoiava a regra.

Este processo foi precedido por uma avaliação científica abrangente revisada por pares que sintetizou mais de mil estudos que documentam a importância de pequenos riachos e pântanos para a saúde de grandes rios, lagos e estuários. De acordo com uma ficha informativa de 2015, que foi apagado do site da EPA, mas está arquivado aqui, a regra protege riachos dos quais cerca de um em cada três americanos depende para beber.

Para desfazer a regra da água limpa, A EPA terá que passar pelo mesmo processo de aviso e comentário. A proposta de Pruitt de rescindir a regra será publicada no Federal Register em um futuro próximo. A partir dessa data, o público terá apenas 30 dias para enviar comentários por escrito eletronicamente. (Normalmente os períodos de comentários públicos duram 60 dias, e a Regra da Água Limpa ficou aberta para comentários por 120 dias.)

A EPA deve então revisar e responder aos comentários, faça as alterações que julgar necessárias e publique uma regra final. As partes em pé podem desafiar a regra final, embora haja dúvida sobre qual tribunal terá jurisdição para ouvi-los. A Suprema Corte deve ouvir argumentos sobre essa questão no outono. Ao pesar desafios, a questão chave que o tribunal deve abordar é se a ação da EPA é "arbitrária e caprichosa, "significando que a agência falhou em considerar aspectos importantes do problema ou explicar seu raciocínio.

Em uma decisão seminal de 1983, o Supremo Tribunal Federal determinou que o órgão deve fornecer uma "análise fundamentada" quando rescindir norma adotada por um governo anterior. O tribunal reconheceu que as agências têm algum arbítrio para mudar de direção em resposta às mudanças nas circunstâncias. Contudo, observou que "as forças da mudança nem sempre ou necessariamente apontam na direção da desregulamentação". Avançar, o tribunal disse que uma decisão de rescindir uma regra seria arbitrária e caprichosa se oferecer uma explicação "que vai contra as evidências apresentadas pela agência".

Pruitt afirma que sua revogação "não precisa ser baseada em uma mudança de fatos ou circunstâncias, "citando uma opinião de 2009 do juiz Antonin Scalia. Mas, em minha opinião, Pruitt lê muito nessa decisão, que simplesmente sustentava que uma agência não enfrentava "maior escrutínio" - isto é, uma barra extra-alta - ao mudar a política, mas ainda deve "mostrar que há boas razões para a nova política." Como o juiz Breyer observou, discordando no mesmo caso, "Onde, e por que iria, a Lei de Procedimento Administrativo concede às agências a liberdade de mudar as principais políticas com base em nada mais do que considerações políticas ou mesmo caprichos pessoais? "

Pruitt tem boas razões? Vamos considerá-los.

Reparar ou substituir?

Em seu rascunho de proposta, Pruitt defende a revogação da Regra da Água Limpa porque ela não presta homenagem suficiente aos princípios do federalismo consagrados na seção 101 (b) da Lei da Água Limpa, em que o Congresso expressa uma política de "reconhecer, preservar e proteger as principais responsabilidades e direitos dos Estados de prevenir, reduzir e eliminar a poluição. ”Ainda em outro ponto, ele afirma que“ Esta ação não tem implicações de federalismo ”e, avançar, que não afetará "a relação entre o governo nacional e os Estados."

Qual é? Ou a revogação é necessária para reequilibrar as relações de poder ou não é. Além disso, não faria mais sentido primeiro identificar como a regra atual invade a autoridade dos estados e propor mudanças específicas para comentários públicos? Por que jogar o bebê fora com a água do banho?

Pruitt também afirma que se os estados quiserem proteger as águas de forma mais estrita do que o padrão federal, eles podem escolher fazer isso. Mas, de acordo com uma pesquisa detalhada feita por 50 estados do Instituto de Direito Ambiental, 36 estados “têm leis que podem restringir a autoridade de agências estaduais ou localidades para regular as águas deixadas desprotegidas pela Lei Federal de Água Limpa”.

De acordo com um relatório da Association of State Wetland Managers, apenas 23 estados têm leis que regulam diretamente as atividades que impactam as zonas úmidas. O resto depende da autoridade fornecida pela seção 401 da Lei da Água Limpa para fornecer proteção para áreas úmidas importantes. Conforme o ato diminui, o mesmo acontece com essas autoridades.

Depois de rescindir a Regra da Água Limpa, Pruitt propõe a realização de um novo e potencialmente demorado processo de formulação de regras, no qual a EPA e outras agências reavaliarão quais águas são protegidas pela Lei da Água Limpa. O presidente Trump instruiu Pruitt a considerar uma regra revisada modelada em uma definição altamente restritiva que o juiz Scalia propôs no caso Rapanos. Como expliquei em outro lugar, o teste de Scalia não é o padrão de controle que os tribunais adotaram após Rapanos, e reduziria drasticamente a cobertura do ato de seu alcance histórico.

Pruitt diz que é necessário revogar a Regra da Água Limpa enquanto a EPA analisa quais águas devem ser cobertas pela Lei da Água Limpa. De outra forma, ele afirma, a Suprema Corte pode suspender a suspensão imposta à regra por um tribunal federal de apelações, abrindo uma comporta de litígio em todo o país. Mas isso é exatamente o que sua proposta de revogação faria. O tribunal provavelmente concederá o pedido da EPA para estender a suspensão por um período de tempo razoável para permitir que a EPA inicie uma formulação de regras completas sobre uma revisão proposta da regra.

Veredicto:Arbitrário e caprichoso

Scott Pruitt está em uma cruzada de corte e queima por meio das iniciativas regulatórias de seus predecessores. Mas os tribunais estão começando a examinar esses movimentos mais de perto. Notavelmente, o DC Circuit decidiu apenas que Pruitt não pode suspender uma regra da era Obama para restringir as emissões de metano de novos poços de petróleo e gás.

As eleições são importantes. Mas o mesmo acontece com o império da lei. Pruitt não ofereceu nenhuma razão convincente para justificar o cancelamento imediato da Regra da Água Limpa. Há muito tempo para uma "análise mais fundamentada" das formas de proteger a qualidade da água do país.

Este artigo foi publicado originalmente em The Conversation. Leia o artigo original.